L’onde était transparente ainsi qu’aux plus beaux jours

Ma commère la Carpe y faisait mille tours

Avec le Brochet son compère

(La Fontaine, fables , VII N°4)

Le compérage est une atteinte à la règle du libre choix du professionnel de santé par les patients. Pour qu’il y ait compérage, il faut qu’il y ait une intelligence (entente) secrète entre deux ou plusieurs personnes en vue d’avantages obtenus au détriment du patient ou des tiers.

Pour un pharmacien il est interdit de partager ses bénéfices avec des tiers, de consentir des commissions. Le compérage est visé actuellement par l’art.R5915-35 du code de la Santé publique qui indique :

Tout compérage entre pharmaciens et médecins auxiliaires médicaux ou toutes autres personnes est interdit.

Par définition, le compérage est l’intelligence entre deux ou plusieurs personnes en vue d’avantages obtenus au détriment du malade ou des tiers.

Pour un infirmier :

Article R. 4312-29 (Remplacé, D. n° 2016-1605, 25 nov. 2016, art. 1er)

Il est interdit à l’infirmier d’accepter une commission pour quelque acte professionnel que ce soit.

Est interdite à l’infirmier toute forme de compérage avec d’autres professionnels de santé ou toute autre personne physique ou morale. On entend par compérage l’intelligence entre deux ou plusieurs personnes en vue d’avantages obtenus au détriment du patient ou d’un tiers.

Sont notamment interdites toutes pratiques comparables avec des établissements de fabrication ou de vente de produits ou de services, matériels, ou appareils nécessaires à l’exercice de sa profession, sociétés d’ambulance ou de pompes funèbres, ainsi qu’avec tout établissement de santé, médico-social ou social.

Et encore : Article R4312-30 

Le partage d’honoraires entre infirmiers ou entre un infirmier et un autre professionnel de santé est interdit, hormis les cas prévus dans les contrats validés par le conseil départemental de l’ordre. L’acceptation, la sollicitation ou l’offre d’un partage d’honoraires, même non suivies d’effet, sont interdites.

Des dispositions semblables existent pour chaque profession du domaine médical ou paramédical.

Le compérage ne se présume pas, il doit être prouvé. La plupart du temps les poursuites font suite à la dénonciation de concurrents. Ainsi dans les années suivant la dernière guerre, une pharmacie avait été fermée au prétexte que la pharmacienne était l’épouse du médecin du village. Décision heureusement annulée par la juridiction administrative !  (CE, 1er févr. 1946, Dame C. : Rec. CE 1946, p. 33 ; JCP G 1947, II, 3376, note M. Delpech).

On ne trouve pas beaucoup d’exemples de compérage dans les annales judiciaires, d’autant qu’il s’agit (pour les infirmiers en tout cas) d’une infraction purement déontologique.

De fait, il s’avère que rares sont les condamnations judiciaires. Devant une juridiction judiciaire, la preuve est très difficile à rapporter. La plupart du temps les décisions rendues le sont à la demande de professionnels qui saisissent l’Ordre ou la Justice pour faire reconnaître qu’un autre professionnel se livre au compérage et demander des dommages et intérêts. Parfois il s’agit de vengeances personnelles à la suite de la rupture d’un contrat (de collaboration par exemple). Mais très rares sont les cas où le compérage est reconnu par les juridictions judiciaires, et ceci faute de preuves.

Ce sont surtout les Ordres qui condamnent, et cela donne ensuite lieu à une jurisprudence administrative (contre les décisions des Ordres, les recours sont de la compétence de la juridiction administrative, en dernier lieu le Conseil d’Etat).

L’appréciation de l’existence réelle d’un compérage est une question de fait, largement laissée à l’appréciation des  juges ou des membres du C.O.

Exemples de décisions disciplinaires :

Un pharmacien avait adhéré à un groupement fournissant des prestations aux pharmaciens adhérents. Or ce groupement était une société commerciale qui, de son propre chef, avait envoyé un courrier circulaire à des médecins, en leur vantant les avantages que les patients trouveraient dans les pharmacies membres du groupement. Le pharmacien n’était pas l’auteur de cette campagne mais il a, malgré cela,  été condamné pour avoir aliéné son indépendance et pour s’être livré à un compérage. Le Conseil de l’Ordre considère qu’en adhérant au groupement il ne pouvait ignorer leurs pratiques (Conseil de l’Ordre régional des pharmaciens de Picardie, décision 915-6 du 8 novembre 2011).

Un médecin avait ouvert un cabinet commun avec des infirmières. Le numéro de téléphone était commun et la salle d’attente commune. Poursuivi au Conseil de l’Ordre, il a séparé les salles d’attente et lignes de téléphone. Aucune preuve n’avait été rapportée qu’il ne laissait pas aux patients le libre choix, et le compérage n’a pas été reconnu (Cour d’appel de Montpellier Chambre 1, section B 27 Février 2008 N° 06/02340). Cette décision, à l’ère des « maisons de santé pluridisciplinaires » aidées par l’Etat, parait bien dépassée…

Comme souvent dès qu’il existe un texte répressif, et alors que les textes sont clairs, les Ordres condamnent le praticien même s’il n’en retire aucun avantage, et ceci dans le cas où le compérage est « habituel » (jurisprudence qui semble établie depuis la  décision  « Sultan » (Rec. CE, p. 648). Cela rappelle fâcheusement certaines décisions fiscales qui déduisent de la répétition d’une erreur que celle-ci est intentionnelle et profite à l’intéressé. Ou encore les décisions qui condamnent au pénal un infirmier pour de simples erreurs, parce qu’elles sont répétées.

Ainsi un médecin avait envoyé plusieurs patients chez un pharmacien parce qu’il savait que celui-ci disposait de certaines préparations. Ce n’est pas du compérage :  qu’en revanche, la double circonstance que M. C…a, de manière répétée, préparé par lots la pommade prescrite par ce médecin et que celui-ci a admis avoir adressé les parents des enfants qu’il avait vaccinés vers la pharmacie Saint-Joseph au motif que celle-ci aurait été la seule à disposer des isothérapies homéopathiques des vaccins courants ne sont pas à eux seuls, dans les circonstances de l’espèce, et eu égard à la grande proximité géographique de l’officine avec le cabinet du médecin, de nature à faire regarder comme établie l’existence d’un compérage entre ces professionnels ;(Conseil d’Etat 386249 4^e et 5e chambres réunies 21 novembre 2016)

Un autre médecin avait  facturé et fait rembourser sur son compte des actes accomplis non pas par lui mais  par un chirurgien-dentiste. Condamné pour compérage par le Conseil de l’Ordre (il y avait bien d’autres qualifications à retenir que le compérage !!!!) , cette condamnation est confirmée par le Conseil d’Etat qui indique que «  M. P. avait attesté et facturé l’exécution d’actes qui avaient été en réalité effectués de manière habituelle sur des assurés sociaux, du mois de décembre 1992 au mois de mai 1993, par M. Hartmann, chirurgien-dentiste, dans le cadre de l’activité libérale que le requérant avait été autorisé à exercer au sein de son service ; que le caractère habituel de cette activité est de nature à autoriser la qualification de compérage de celle-ci sans qu’il soit besoin de rechercher si le requérant en retirait un bénéfice » (CE, 22 mars 2000, M. P., Req. n° 195615 revue Droit administratif N°5, mai 2000 commentaire 119 ).

Un laboratoire rémunérait des infirmiers en leur reversant des sommes pour des « prestations administratives » consistant à préremplir des documents  (« saisie de données personnelles médicales, photocopies et scanner de documents, mise en condition des prélèvements qu’ils réalisaient pour faciliter la tâche du laboratoire et lui faire gagner du temps ») . Le compérage n’a pas été reconnu car il y avait des services en contrepartie des sommes (assez importantes ) versées (Cour d’appel de Rouen Chambre civile et commerciale 7 Juillet 2016 N° 14/02308 )

Une infirmière accuse son ancienne collaboratrice (cas assez classique) de la concurrencer illicitement et d’avoir réalité un compérage avec un pharmacien. Elle est déboutée faute de preuves tangibles (Cour d’Appel de NIMES chambre civile 1, 2 juillet 2013, N°12/01488 )

Une orthoptiste est installée dans les locaux d’un médecin ophtalmologiste à qui elle verse un loyer. Ce cas est très particulier : un jour le médecin ophtalmologiste lui demande de partir, et il installe une autre orthoptiste à sa place….La première des deux orthoptiste dit qu’il lui a volé sa patientèle. Le médecin dit qu’elle n’avait pas de patientèle puisque c’était lui qui la lui fournissait. Or ce point est démenti parce qu’elle avait des patients de toutes provenance. Incidemment, la Cour fait remarquer que cette « fourniture exclusive de patients » serait un compérage. Par contre le simple fait d’exercer dans les mêmes locaux n’en est pas un (Cour d’appel de TOULOUSE, 09/06207 chambre 2 section 1 , 16 mars 2011) .

Une infirmière avait acheté la patientèle d’une autre infirmière installée dans un société civile de moyens (deux médecins, quatre kinésithérapeutes, et une infirmière) puis elle décide de s’installer ailleurs. Elle accuse l’infirmière qui a pris sa place dans la S.C.M. de lui avoir volé sa patientèle. Mais il s’avère qu’elle a perdu sa patientèle pour d’autres raisons. L’accusation de compérage n’est pas vérifiée. En revanche la Cour formule un axiome qui élargit considérablement la notion de compérage puisqu’il est indiqué «  Aux termes du code de la santé publique, le compérage entre médecins, entre médecins et pharmaciens, auxiliaires médicaux ou toute autre personne physique ou morale est interdit même à titre gratuit ; le patient dispose d’une liberté absolue dans le choix du praticien, qu’il soit médecin ou auxiliaire, tel infirmier  «  .

Il semble qu’une petite confusion entre plusieurs règles se soit produite dans cette décision. (Cour d’appel de Douai Chambre 1, section 2 14 Avril 2009 N° 08/05047) .

On observera pour finir que 8 ans se sont écoulés depuis cette décision, et que la liberté de choix du patient n’est désormais potentiellement plus « absolue ».

Article L1110-8 du code de la Santé publique

• Modifié par LOI n°2016-41 du 26 janvier 2016 – art. 175

Le droit du malade au libre choix de son praticien et de son établissement de santé et de son mode de prise en charge, sous forme ambulatoire ou à domicile, en particulier lorsqu’il relève de soins palliatifs au sens de l’article L. 1110-10, est un principe fondamental de la législation sanitaire.

Les limitations apportées à ce principe par les différents régimes de protection sociale ne peuvent être introduites qu’en considération des capacités techniques des établissements, de leur mode de tarification et des critères de l’autorisation à dispenser des soins remboursables aux assurés sociaux.

CM KLINGLER

Avocat du Barreau de Paris

Un arrêt pittoresque rendu par la Cour d’Appel de Toulouse le 10 décembre 2019  réussit à nous décrocher un sourire en ce début d’année plutôt morose.

L’exercice forain de la profession d’infirmier est interdit par l’article R4312-75 du code de la santé publique, introduisant le code de déontologie des infirmiers dans le C.S.P.

Qu’est-ce que l’exercice forain ?

C’est le fait d’exercer en dehors de toute installation fixe remplissant les conditions nécessaires pour accueillir des patients.

Traditionnellement, pour les soignants libéraux (médecins, chirurgiens-dentistes, infirmiers, kinésithérapeutes) , l’exercice forain reste une infraction déontologique. L’idée est que ce mode d’exercice est indigne, car il assimile le médecin ou l’infirmier à un marchand ambulant, ou à certaines professions qui s’exerçaient jadis dans des roulottes : « en l’absence de cette interdiction, l’infirmier libéral pourrait théoriquement aménager son lieu d’exercice dans une caravane, et ainsi se déplacer, au sein d’une même localité, suivant le principe du commerce forain. Cette éventualité devient désormais illicite. Il n’est pas convenable pour la profession d’infirmier d’associer la fonction d’un infirmier libéral à celle d’un marchand ambulant…. Nous retrouvons là une règle déontologique traditionnelle qui vise à protéger la dignité de la profession » (Lilane FILLOD-MICHON et Tony MOUSSA « les règles professionnelles des infirmiers », édition Heures de France, 1996).

Pouah ! on a bien compris que « convenable » et « dignité » ne font pas bon ménage avec « ambulant » et surtout avec « caravane » ! Peut-on encore tenir cette position, à  l’heure où la plupart des métiers (même très honorables) sont condamnés au nomadisme,  répondant aux exigences croissantes du tout de suite et partout ?  Certes ce n’est pas agréable, et cette errance nous rend corvéables sans limites de temps ni d’espace, mais n’est-il pas cruel de nous accuser, en plus, de n’être pas convenables ?

Alors que l’Etablissement Français du Sang réalise 80% de ses collectes de sang dans des camions spécialement aménagés, il ne viendrait à l’idée de personne de le comparer à un marchand ambulant. Du reste les anciennes roulottes en bois, où l’on disait jadis la bonne aventure, sont devenues des pièces de collection, utilisées comme annexe par les hôtels de charme.

Chez les médecins…

Les médecins se voient appliquer la même règle dans leur code de déontologie, et on se rappelle une décision très ancienne qui a condamné un médecin parce qu’il dispensait des consultations dans une chambre d’hôtel (CE 9 octobre 1968, n° 73578). Cela paraît croustillant, mais à la lecture de la décision, on est déçu ! En réalité il s’agissait d’un médecin Parisien qui venait donner des consultations à Toulouse, certaines chez des patients, d’autres dans une chambre d’hôtel.

Ce n’est pas l’Ordre, mais des médecins de Toulouse qui ont réalisé une enquête « officieuse » puis ont déposé une plainte contre lui à l’Ordre Parisien. Nul doute qu’ils aient été animés par le noble objectif de préserver la dignité de la profession.

Le médecin nomade, et la juridiction, relèvent que les «procédés (l’enquête)  employés ont pu constituer de la part de leurs auteurs, une immixtion dans une fonction qu’il ne leur appartenait pas d’exercer, ou un manquement au devoir de bonne confraternité » , mais le Conseil d’Etat n’en condamne pas moins le médecin hôtelier.

L’idée que les médecins doivent recevoir les patients à leur cabinet est actuellement en train de s’effilocher, sous la poussée d’autres exigences, qui ont fait émerger notamment la télémédecine. Même si elle est encore très encadrée, la télémédecine est autorisée par l’article L6316-1 du code de la Santé publique  auquel renvoie l’article L162-3 du même code.

Des cabines  permettant aux généralistes, voire à certaines spécialités, de réaliser une consultation et une prescription à distance, sont déjà en place.

Certes la télémédecine ne supprime pas l’exigence d’une installation fixe pour recevoir les patients, mais on peut s’interroger sur le fondement d’une telle exigence, dans la mesure où rien n’interdit (théoriquement) à un médecin de réaliser à distance une grande partie de ses activités, et peut-être un jour la totalité. Cela pourrait, pourquoi pas, devenir une activité spécifique.

Paradoxalement, le télémédecin détiendrait finalement le record de la dignité, et ne risquerait plus d’être confondu avec un marchand ambulant, puisqu’il ne quitterait plus son cabinet…

Si l’on en juge par les informations qui circulent sur le web, la demande de médecins prêts à exercer à distance est croissante, et répondrait au problème des « déserts médicaux »… mais pas seulement.

Le nouveau site de télémédecine « arretmaladie.fr »

Venu d’Allemagne,  ce site dérange  (on ne vous indiquera pas le lien car il risque de disparaître). Et ce n’est pas l’Ordre des médecins qui a agi en premier contre ce site, mais d’abord l’assurance maladie. Par son titre très accrocheur (et peut-être trompeur), le site risque de faire encore grimper le nombre d’arrêts maladie de courte durée, déjà énorme. Ces arrêts sont coûteux même si la plupart ne sont pas « remboursables » en raison des délais de carence.

L’Ordre des médecins emboîte le pas et engage à son tour une procédure, dont on attend les suites, et le syndicat des médecins libéraux aussi. Le site docteursecu.fr qui, lui, exerce à distance en toute légalité, va lui aussi « attaquer » le site venu d’Allemagne car, dit-il   « Aujourd’hui, ils utilisent toujours nos liens et renvoient sur notre site. » (article d’Egora)  On est en plein contentieux de l’internet et de la consommation …. et non de la santé. Les enjeux économiques sont palpables.

Les infirmiers, eux, peuvent difficilement soigner à distance.

Mais des cabines automatisées peuvent accomplir certains actes à leur place,  comme prendre la tension, les constantes, mettant ensuite le patient en relation avec un médecin distant (article du Figaro, article du journal La Croix).

Ces cabines, qui relèvent d’une exploitation commerciale et qui ont nécessité des investissements importants, n’ont pas de problème de dignité. Si elles continuent d’avoir du succès, elles feront ce que les infirmiers ne peuvent pas faire : s’installer dans la rue ou dans les EHPAD.

Mais les personnes âgées s’embrouillent, paraît-il, dans les ordres qui leur sont donnés par ces HAL (1) modernes, et ne savent pas bien y répondre seules.

Pour les patients dépendants, alors et surtout que le médecin est distant, on a encore besoin des infirmiers et désormais ceux-ci pourront participer à une téléconsultation du médecin, depuis le domicile du patient . Cet acte est coté (Décision du 18 juillet 2019 de l’Union nationale des caisses d’assurance maladie relative à la liste des actes et prestations pris en charge par l’assurance maladie)

« II. – A la première partie : Dispositions générales de la NGAP, l’article 14.9.5 est créé :

« Accompagnement du patient par l’infirmier à la téléconsultation réalisée par un médecin dit “téléconsultant”

L’infirmier, en tant que professionnel de santé accompagnant, a notamment pour rôle d’assister le médecin dans la réalisation de certains actes participant à l’examen clinique et éventuellement d’accompagner le patient dans la bonne compréhension de la prise en charge proposée.

Selon la situation, trois codes prestation sont prévus… »

Rien de changé, donc, pour l’infirmier. Tandis que le médecin se déplace de moins en moins, l’infirmier passe sa journée dans sa voiture et se déplace de plus en plus, tout en étant obligé d’avoir un cabinet.

Quelle sera l’issue de toutes ces évolutions et des guerres juridiques et économiques qu’elles entraînent ? Voilà un feuilleton qui nous tient en haleine, à côté duquel les décisions récentes concernant les infirmiers paraissent presque désuètes.

Les  CPAM continuent d’engager des procédures contre les infirmiers pour cause d’« exercice forain ».

Il n’est pas certain que ce soit pour protéger la dignité des infirmiers.

Ainsi, en 2015, la CPAM du Var a utilisé l’argument de l’«exercice forain » pour essayer de déconventionner un infirmier parce que sa patientèle était toute, sans exception domiciliée, dans une zone éloignée de son cabinet. Selon la CPAM, cela montrait que l’infirmier avait un « exercice forain ». La CPAM se souciait  surtout de renvoyer l’infirmier à exercer dans l’enclos virtuel de sa « zone ».  Las, la Cour d’Appel administrative déboute la CPAM, car l’infirmier avait bien un cabinet même si aucun patient ne s’y était jamais assis, et rien ne lui interdisait d’avoir une patientèle toute située à 20kms ( CAA de MARSEILLE, 6ème chambre -28 décembre 2015 ) . 

Outre le contentieux du déconventionnement, c’est celui des indemnités kilométriques pour lequel la CPAM sollicite opportunément  la notion d’exercice « forain ».

La Cour d’appel de TOULOUSE a jugé le 15 mars 2016  qu’une infirmière qui avait collé une plaque dans une annexe de son domicile n’avait pas de cabinet. L’annexe consistait en une pièce de 8m2 où il n’y avait qu’une machine à laver….le linge ! L’allégation d’exercice « forain » a permis à la CPAM de récupérer toutes les indemnités kilométriques perçues par l’infirmière en 3 ans, puisque celles-ci ne sont remboursables que s’il existe un cabinet pour calculer le point de départ des déplacements. C’est un peu paradoxal d’ailleurs, puisque certaines CPAM nient ce point de départ, et souhaiteraient calculer les déplacements depuis le domicile d’un patient jusqu’à celui du patient suivant.

Forte de ce succès, la CPAM a ressaisi la Cour de TOULOUSE dans une autre espèce, comptant bien, encore cette fois, récupérer 3 années d’indemnités kilométriques de deux infirmiers. Dans l’espèce qui vient d’être jugée (CA Toulouse 10 décembre 2019) , la CPAM s’est livrée à une enquête en règle, au motif qu’en 2012-2014, selon elle, deux infirmières n’avaient pas de cabinet réel et ne pouvaient dès lors pas facturer d’indemnités

Après les tribulations de « SOS Médecins », c’est « SOS Infirmières » dont l’activité est, semble-t-il, entravée par les acteurs économiques que cette organisation dérange.

On se rappelle que SOS Médecins (et les médecins qui étaient affiliés à cette organisation) avaient fait l’objet d’innombrables décisions de Justice : recours de l’Ordre des Médecins contre les médecins qu’elle accusait d’avoir plusieurs domiciles professionnels, démêlés relatifs à la marque SOS Médecins et à des dérivés de cette appellation, etc). SOS Médecins existe depuis 15 ans est a pris la forme d’une société civile de moyens ayant son siège à Paris.

Dans le même esprit mais sous une forme différente, SOS Infirmières, Infirmières Secours Orléans,  Infirmières Secours Montreuil, Infirmières Secours Cergy-Pontoise, Auxilib, Idel Zen et Libertidel, sont des sociétés de prestations de services qui proposent à des infirmiers libéraux des moyens matériels pour exercer leur profession.

Sous la dénomination très répandue « SOS Infirmières», à laquelle s’ajoute parfois un numéro de département, on retrouve des structures variées comme une SAS, une Société civile de moyens.

Mais il est ici question de la SARL (SIRET  48783990400025) ayant son siège à PARIS 13. Les autres sociétés citées dans le recours sont toutes, elles aussi, des sociétés de prestations de services qui tendent à faciliter l’exercice libéral des infirmiers en leur fournissant des moyens matériels d’exercer.

Les infirmiers qui ont recours aux services de ces sociétés se plaignent d’être discriminés par l’Ordre National des Infirmiers.

Ils seraient, selon leurs dires, écartés de l’Ordre. Certaines infirmières se seraient même vu refuser leur inscription à l’Ordre (ce qui les place en situation d’exercice illégal) parce qu’elles faisaient appel aux services de ces sociétés.

A tel point que ces sociétés de service ont saisi l’Autorité de la Concurrence en invoquant un dérèglement du marché et des faits de dénigrement.

L’autorité de la Concurrence, dans une décision du 18 janvier 2018, a considéré qu’elle n’était pas compétente et qu’il y avait lieu, pour les infirmiers qui seraient victimes de ces agissements, de présenter des recours administratifs contre les décisions de l’Ordre National des Infirmiers. L’Ordre National des Infirmiers est investi de prérogatives de puissance publique, et ses décisions peuvent donc être attaquées devant le tribunal administratif.

Les sociétés SOS Infirmières et autres se plaignaient aussi de pratiques de dénigrement consistant dans des propos tenus notamment dans la presse. Elles invoquent la parution d’articles qui dénigrent ouvertement leur système de prestations de services, et dont le Conseil de l’Ordre serait l’auteur.

Mais il s’avère que les propos dénigrants, s’ils ont bien été tenus par un responsable de l’Ordre, l’ont été en sa qualité de représentant d’un important syndicat, et non de représentant de l’Ordre.

En conclusion, le dossier n’a pas paru suffisamment étayé par des pièces, et l’Autorité de la Concurrence ne peut pas le déclarer recevable ni examiner ces prétendus faits de dénigrement.

Affaire à suivre…..

SOS INFIRMIERES, INFIRMIERES SECOURS, IDELZEN et LIBERTIDEL ont fait appel de la décision  de l’autorité de la concurrence, devant la Cour d’Appel de Paris.  Ces sociétés soutenaient que l’ordre des infirmiers pratiquait, à l’égard des infirmiers qui recouraient à leurs services (domiciliation,  secrétariat, mise à disposition de matériel et de consommables) un véritable boycott qui avait pour finalité de les éliminer du « marché » des soins de ville, et ceci par des actes de dénigrement.

Une partie de leurs demandes a été rejetée parce que la Cour a estimé que cela relevait de la compétence des tribunaux administratifs; il s’agissait de critiquer les agissements de l’Ordre dans le cadre de sa  mission de service public (par exemple son refus d’inscrire certaines infirmières …..). Il en aurait été autrement, si un membre de l’Ordre avait commis une faute « détachable » de ses fonctions, condition que la Cour estime non remplie… et voilà une question évacuée sans avoir eu besoin d’examiner les faits…

Ensuite la Cour examine s’il y a eu dénigrement et boycott et elle conclut à une insuffisance de preuve.

Une infirmière avait rapporté des propos tenus en séance du Conseil, tels que « la société XXX n’est pas bienvenue dans le Val d’Oise », « nous réservons un traitement spécifique aux infirmiers utilisant les services de XXX » ou encore mieux, « la société XXX propose un cabinet fictif ».

Pas très sympa ! Mais la Cour d’Appel de Paris, dans son Arrêt du 20 décembre 2018, estime que tout cela est intervenu dans le cadre des prérogatives du Conseil de l’Ordre (ce qui confirme la compétence des juridictions administratives) et qu’il n’y a pas assez de preuves.

Voilà une histoire, défendue avec brio, et qui n’est sans doute pas finie, même si semble -t-il cet arrêt est définitif (pas de pourvoi).

Catherine Marie KLINGLER
Avocat au Barreau de Paris

Le contrat de collaboration infirmier qui ne mentionne pas que le collaborateur peut développer sa patientèle personnelle pendant sa collaboration est nul :

On croirait enfoncer des portes ouvertes, et pourtant voilà un point qui a fait l’objet d’une âpre discussion, dans un litige opposant une infirmière à son ancienne collaboratrice.

L’infirmière accusait son ancienne collaboratrice de « détournement de patientèle », au motif qu’elle se serait réinstallée dans un périmètre géographique interdit  par une clause de non concurrence.L’infirmière voulait aussi interdire à l’ancienne collaboratrice, quelle que soit l’adresse de son nouveau cabinet, de soigner des patients, quels qu’ils soient,  dans ce périmètre.

Dans un Jugement du 29 novembre 2018, le Tribunal de Grande instance d’AIX en PROVENCE rappelle que dans un contrat de collaboration, il doit obligatoirement être indiqué que le collaborateur peut développer sa patientèle propre.

PROBLÈME ? un contrat « type » qui avait  été modifié…

En l’occurrence, l’infirmière titulaire du cabinet avait utilisé le contrat type de l’Ordre des infirmiers.

Mais elle avait supprimé du contrat toute mention d’une patientèle possible pour la collaboratrice pendant sa collaboration. Elle avait tout simplement effacé cette clause qui lui déplaisait.

Le procédé s’avère dangereux. Utiliser des formulaires alors qu’on ne mesure pas l’importance de toutes les mentions est déjà périlleux. Supprimer des mentions l’est encore plus, lorsque (comme cela est le cas ici) elles sont obligatoires. Cela peut rendre le contrat nul.

Certaines mentions étaient supprimées, d’autres avaient été ajoutées. Il était ainsi indiqué que tous les patients d’un certain périmètre « appartenaient » au cabinet X…..

Une mention bien maladroite, car évidemment les patients n’ « appartiennent » à personne, ils sont libres de choisir les personnes qui les soignent.

Mais l’intention était claire : pendant la durée de sa collaboration, l’infirmière collaboratrice ne pouvait avoir aucune clientèle, tous les patients qu’elle soignait dans le « périmètre » du cabinet « appartenaient » au cabinet de l’infirmière titulaire. Cela signifiait clairement qu’il lui était interdit d’avoir des patients dans la zone d’installation du cabinet de la titulaire.

A l’issue de la rupture de collaboration, un litige était né puis s’était envenimé, l’infirmière accusait son ancienne collaboratrice de détournement de patientèle, au motif qu’elle s’était réinstallée pendant quelques mois dans le périmètre de la clause de non concurrence.

L’infirmière collaboratrice soulevait la nullité de la clause de non concurrence, pour différents motifs.

Une manière élégante de résoudre la question

Le tribunal résout très élégamment le litige en ne statuant pas sur la question de la nullité de la clause de non-concurrence.  Cela lui évite de s’interroger sur la durée de cette clause de non concurrence, sur son périmètre. Cela évite aussi de se demander si l’infirmière s’est installée dans le périmètre interdit, et pour quelles raisons.

Le tribunal  choisit de déclarer nul le contrat de collaboration parce qu’il ne prévoit pas la possibilité pour le collaborateur de développer une clientèle personnelle.

C’est l’application pure et simple de la loi du 2 aout 2005 sur les petites et moyennes entreprises, art 18 :

Le contrat de collaboration libérale doit être conclu dans le respect des règles régissant la profession.  Ce contrat doit, à peine de nullité, être établi par écrit et préciser :  1° Sa durée, indéterminée ou déterminée, en mentionnant dans ce cas son terme et, le cas échéant, les conditions de son renouvellement ;  2° Les modalités de la rémunération ;  3° Les conditions d’exercice de l’activité, et notamment les conditions dans lesquelles le collaborateur libéral peut satisfaire les besoins de sa clientèle personnelle ;  4° Les conditions et les modalités de sa rupture, dont un délai de préavis ;  5° Les modalités de sa suspension afin de permettre au collaborateur de bénéficier des indemnisations prévues par la législation de la sécurité sociale en matière d’assurance maladie, de maternité, de congé d’adoption et de congé de paternité et d’accueil de l’enfant.

Cela montre qu’il ne faut pas imprudemment se servir de modèles de contrat et biffer au hasard des mentions qui peuvent être importantes.

Enfin, en cas de conclusion d’un contrat de collaboration, non seulement il faut mentionner que le collaborateur peut avoir sa clientèle personnelle, mais de plus il est conseillé, une fois par an au moins, de faire une liste des patients du cabinet et des patients qui sont personnellement attachés au collaborateur. Cela évite ensuite bien des soucis lorsqu’il s’agit de savoir pour quel infirmier le patient X ou Y a choisi le cabinet.

Catherine Marie KLINGLER
Avocat

(Sur une interrogation d’une infirmière qui demande si , victime d’un accident à son cabinet, ses frais médicaux seront remboursés)

La couverture « accidents du travail et maladies professionnelles » correspond à une branche spéciale du régime de la Sécurité sociale qui ne concerne que les salariés et personne d’autre.

Il est donc erroné de dire qu’un libéral a un « accident du travail ». Qui dit « accident du travail » dit « salarié ». Pour un libéral, il peut y avoir un accident professionnel ou une maladie liée à l’exercice de sa profession, mais c’est un abus de langage de parler d' »accident du travail ».

Donc deux cas sont possibles :

1. en l’absence d’assurance volontaire  

A moins d’une démarche particulière, le libéral n’est pas assuré au régime des accidents du travail puisque ce régime, qui est une BRANCHE  séparée des assurances sociales,  ne bénéficie, de plein droit,  qu’aux salariés. Donc si le libéral remplit une déclaration d’accident du travail sur le formulaire prévu à cet effet, il y a un risque que la Caisse lui réponde  que ce n’est pas garanti, ce qui est vrai, car jamais le libéral n’a été assuré dans la branche accident du travail….. et aucun frais ne sera remboursé.

La Sécurité sociale est un peu comme une assurance. Donc pour faire une déclaration encore faut-il que l’on fasse la bonne déclaration  dans la bonne branche, autrement dit le bon risque, et qu’on soit assuré . Puisque le libéral n’est pas assuré dans la branche AT (réservée aux salariés) , faire une déclaration d’AT c’est comme déclarer un accident de voiture à l’assurance qui assure un  appartement ….En faisant une déclaration d’accident du travail (alors que ceci ne concerne que des salariés) le libéral risque même de ne pas être remboursé de ses soins puisqu’il ne s’adresse pas au bon régime.

Il est donc habituellement préconisé  de tout simplement présenter une demande de remboursement de soins comme pour n’importe quelle maladie (peu importe la cause)  et non pas de déclarer un « accident du travail » (qui n’est pas couvert évidemment puisque les libéraux ne relèvent pas de ce risque).

L’infirmier sera alors couvert exactement comme pour une autre maladie, c’est à dire imparfaitement, par le régime général mais il est faux de dire que ses soins ne seront pas du tout remboursés. ils le seront partiellement, comme dans le régime général (alors que pour les salariés ceux ci bénéficient  du régime AT et sont remboursés à 100%).

A ce sujet les art L411 et L444 qui sont cités sur les sites des assurances sont là pour faire joli puisque cela concerne (pour le premier) la définition des accidents du travail (qui ne concernent que les salariés) et pour le 2ème la définition de ces mêmes accidents quand ils surviennent hors du territoire français : pour le coup on est, là ,  totalement hors sujet.

Voir les sites d’information des médecins (qui sont dans le même cas) notamment celui ci qui  explique clairement les choses :

2. possibilité d’assurance volontaire

Bien qu’il ne soit pas assuré de plein droit dans cette branche, le libéral peut souscrire auprès de la Sécurité Sociale une assurance spéciale pour bénéficier d’une extension  (partielle seulement) du merveilleux régime des salariés au titre du risque « accident du travail ». Il paie alors une cotisation supplémentaire. Le régime des salariés qui prévoit le remboursement des soins à 100% lui est alors étendu. En revanche il ne bénéficiera jamais des indemnités journalières dont bénéficient les salariés et qui n’existent que pour les gens qui perçoivent des salaires.

Catherine Marie KLINGLER
Avocat au Barreau de Paris

Un jugement du tribunal de grande instance de Libourne du 5 janvier 2017 …

……a dit qu’une association gestionnaire d’un SSIAD procède à un détournement de patientèle lorsqu’elle cesse brutalement d’adresser les patients à des infirmiers avec qui elle avait des conventions en ce sens depuis de longues années.

L’association avait imaginé de proposer aux patients un « pack » de soins fournis par des professionnels, dont des infirmiers salariés.

Elle écartait ainsi les libéraux avec qui elle travaillait depuis des années.

Et les patients étaient placés devant un choix : ou bien accepter le pack de soins de l’association (avec des infirmiers salariés) ou bien continuer avec les infirmiers libéraux, mais alors les patients ne pouvaient pas bénéficier des autres soins proposés par l’association, uniquement proposés dans le « pack ».

On croit rêver, alors que ce genre de proposition est interdite dans tous les autres domaines et notamment le droit de la consommation (il s’agit d’une vente liée).

L’association a été condamnée à indemniser les infirmiers libéraux (certes modestement, mais le principe est là). On attend la suite puisqu’il y a appel semble-t-il.

Pour lire le jugement, cliquez ici  :  JUGEMENT de Libourne – 5 janvier 2017 (cette décision nous a été aimablement fournie par Me Raphaël MONROUX du Barreau de LIBOURNE, qui a défendu les infirmiers)

Catherine Marie KLINGLER
Avocat au Barreau de Paris.

Après être tombée dans une bouche d’égoût dont la plaque avait basculé sur son passage (c’est un cas plus fréquent qu’on ne le croit), la malheureuse avait contracté une infection nosocomiale à la clinique V.C. (toute ressemblance ou similitude avec des personnages existants ne pourrait être que fortuite). Elle avait dû interrompre son activité pendant près d’un an, et conservait une raideur du genou.

Les responsables étaient d’une part la société chargée d’entretenir les plaques, et d’autre part la clinique.  La plus grande partie du dommage était causée par l’infection nosocomiale, qui avait entraîné un long arrêt de travail.

Lorsqu’un dommage a plusieurs causes et qu’il existe plusieurs responsables, chacun doit indemniser la victime en proportion de la gravité de la faute qu’il a commise (et non en proportion des conséquences de chacune des fautes).  Mais les choses se compliquent car il existe des responsabilités dites « sans faute » , ce qui signifie qu’il n’est alors pas nécessaire d’avoir commis une faute pour être responsable. Il n’y alors pas de « faute plus grave » puisque personne ne s’occupe , dans ce cas, de savoir si une faute a été commise.

Et justement  la responsabilité pour infection nosocomiale est une responsabilité pour laquelle il n’est pas  nécessaire de démontrer l’existence d’une faute (L1142-1 du code de la Santé publique).  Il en va de même pour la responsabilité du fait de la plaque d’égout (responsabilité du fait des choses, art.1384 du code civil).

En pareil cas, la règle est que les deux responsables « sans faute » doivent se partager la charge du préjudice à parts égales.

La Cour d’Appel avait oublié ce principe.

Dans un élan d’équité, et voyant que l’infection nosocomiale était à l’origine du plus long arrêt de travail, elle avait estimé devoir mettre à la charge de la clinique V.C.  la majeure partie du préjudice. C’était oublier que si l’infirmière n’était pas d’abord tombée dans les égoûts, elle n’aurait pas non plus été hospitalisée et n’aurait donc pas contracté d’infection nosocomiale. Et ce qui peut sembler « juste » peut aussi sembler faux si on le voit sous un autre angle.

La Cour de Cassation, dans un arrêt du 13 novembre 2014,  casse l’arrêt et rappelle la règle de Droit, qui est en l’occurrence un partage à parts égales entre deux responsables « sans faute ».

Une autre question était soulevée, celle du préjudice.

L’infirmière avait 59 ans et la clinique prétendait qu’elle n’avait qu’à reprendre l’exercice de sa profession (après un an d’interruption , et avec un genou raide…). Elle avait évidemment perdu tous ses patients. Qu’à cela ne tienne, disait la clinique, elle n’a qu’à se reconstituer une clientèle….

Les juges ont estimé  qu’il était illusoire de prétendre qu’elle reconstituerait sa patientèle. Ils décident donc de lui allouer une somme qui représente ses revenus moyens multipliés par le nombre d’années qui lui restait à travailler jusqu’à sa retraite, soit une somme de 178.750EUR (basée sur des revenus annuels de 30.000EUR).

Une autre méthode aurait consisté à capitaliser (suivant une table de capitalisation) les pertes de revenus et l’éventuelle perte de retraite consécutive, mais il faut croire que le calcul était moins favorable puisque l’infirmière avait choisi une simple multiplication : revenu annuel X années restantes jusqu’à sa retraite.

Elle obtient gain de cause plus de 10 ans après sa chute !

Observons pour finir que cette infirmière malchanceuse a fait une chute le 30 juin 2003 et qu’elle a obtenu gain de cause le 3 juillet 2013, soit plus de dix ans après, par la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE. Elle a du ensuite se défendre sur un pourvoi en Cassation diligenté par la clinique (ou plus vraisemblablement par sa Cie d’assurances) et l’affaire ne s’est terminée que par l’arrêt de la Cour de Cassation du 13 novembre 2014. On espère qu’elle avait perçu des provisions sur son préjudice ou qu’elle bénéficiait d’une assurance.

Catherine Marie KLINGLER
Avocat au Barreau de Paris.