Tempête persistante sur les AIS 3 – Le revenu des IDEL rétrécit au passage …

le naufrage du Titanic au moment où la coque du navire se coupe en deux, et qu'une partie est déjà englouti . Il fait nuit et le ciel est étoilé, aucun autre navire à l'horizon.

«Je m’étais couché depuis dix minutes; lorsque vers 10 h15, je sentis un petit choc, puis un second pas assez sérieux pour inquiéter personne. Cependant les machines s’arrêtèrent.

J’allai sur le pont et j’y trouvai quelques autres passagers venus comme moi savoir pourquoi le vapeur s’était arrêté. Mais personne ne semblait inquiet. ……. »

Récit de Monsieur Lawrence Beesley, passager du canot n°13 du Titanic

Par un arrêt du 28 juin 2017 (chambre sociale 14, 2017/1021), la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE vient encore d’enfoncer un clou supplémentaire dans l’esquif des infirmières libérales.

Alors que le 7 mars 2017, comme nous l’avons rappelé dans l’article « Durée  des AIS 3 : le temps suspend son vol »,  la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation (lire l’Arrêt entier sur LegiFrance) approuvait la Cour d’appel de Pau d’avoir rappelé que 2AIS3 (rebaptisés AIS6 pour l’occasion) correspondent à une durée comprise entre 30 minutes et une heure (et non pas nécessairement à une heure entière), 

« Attendu que, pour déclarer la prévenue coupable, l’arrêt énonce par motifs propres et adoptés, …, que Mme X… surcotait en AIS 6 les actes de ses collaboratrices, non déclarées comme telles, cotés par elles en AIS 3, que les trois actes pratiqués auprès d’une patiente, cotés AIS 6 duraient, selon cette dernière, cinq minutes, et qu’elle n’avait en aucun cas été douchée par Mme X…, alors que la cotation AIS 6 imposait des soins d’une durée de 30 minutes à une heure ; que coter des soins qui duraient vingt minutes, selon Mme X…, au lieu de 30 à 60 minutes, établit l’intention frauduleuse pour ces soins infirmiers « 

La Cour d’Appel d’AIX en PROVENCE continue d’égrener le credo suivant lequel 2AIS3 = 1H entière, c’est-à-dire 60 minutes et non pas « 30 à 60 minutes ». C’est même assez étonnant car, dans nombre de cas, les Caisses elles-mêmes soutiennent, semble-t-il, elles-mêmes que la cotation 2 AIS3 représente une durée de 30 à 60 minutes, ainsi qu’on en a la preuve dans de nombreux dossiers.

Ici, l’infirmière qui a eu l’imprudence de dire qu’elle travaillait 14 H par jour se voit mécaniquement accorder non pas 34 mais 28 AIS3 par jour :

« Concernant l’amplitude horaire quotidienne, Madame L. ne peut se prévaloir d’un total de 34 AIS3 par jour puisque, se basant sur ses propres déclarations, la caisse a calculé le total des AIS3 sur la base de 14 heures de travail par jour, aboutissant à 28 AIS3 (de 30 minutes chacune, selon la NGAP). »

Ce que l’infirmière a probablement voulu dire, c’est qu’elle agit directement sur le corps du patient 14H00 par jour.  Mais elle a fait abstraction du temps de préparation de son planning, des coups de téléphone constants, de ses temps de trajet, de la réflexion qu’elle fait sur le traitement du patient  (elle y pense probablement encore, pendant des temps que l’on croit être des « repos »).  Le temps « de  travail » de l’infirmier est un concept actuellement compris de manière erronée car tout est traité comme si  l’infirmier était un simple exécutant dont l’activité n’est que manuelle, et qui ne « travaille » que lorsque l’aiguille est dans la veine du patient…..Il y a donc toute une éducation à refaire de ce côté-là. Peut-être vaudrait-il mieux parler « d’activité » que de travail , afin d’éviter la confusion entre le travail d’un soignant et celui effectué sur une machine qui nécessite la présence sur une chaîne de production. C’est là un sujet presque philosophique (lire, lire et encore relire : « la condition ouvrière », Simone Weil : « la première difficulté à vaincre est l’ignorance« ).

L’arrêt est tellement elliptique sur le rappel des moyens des parties qu’on se demande si un pourvoi en Cassation aurait des chances d’aboutir. D’autant que (comme signalé dans un précédent article) la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation approuve, sans même un commentaire, les CPAM d’avoir « décidé » (en vertu de quel texte ?) que le nombre d’AIS3 devait être limité « afin de garantir aux patients une certaine qualité de soins ». Cette pratique de la CPAM est simplement rapportée comme un fait non contestable et qui n’est pas discuté : « l’arrêt retient que la caisse a décidé de limiter le nombre des AI3S quotidiens pour garantir la qualité des soins dispensés à des patients particulièrement dépendants ». (arrêt Cour de Cassation, Chambre Civile, 9 mars 2017 ).

On sait que les infirmiers sont actifs samedi et dimanche, jour et/ou nuit, car la maladie de leurs patients dépendants (ceux qui sont bénéficiaires des AIS3) ne connaît pas de congés ni de trêve. C’est pourquoi ils sont obligés de se relayer à plusieurs pour maintenir ces patients-là (ceux qui sont dans un état souvent proche du naufrage) à domicile. Mais rêvons un instant d’un infirmier qui serait salarié et qui travaillerait 35H par semaine avec les mêmes congés payés (oui payés) qu’un salarié ou un fonctionnaire, et qui ne ferait que des AIS3.

Etant donné le tarif d’un AIS3 (3x 2,65 = 7,95EUR), si l’on prétend qu’un infirmier doit passer 1H00 pour 2AIS3, cela donne un tarif pour 1H00 de 2 x 7,95 = 15,90euros/H brut. Or l’infirmier libéral supporte au moins 40% de charges  puisqu’il paie une partie de ses propres charges sociales (une autre partie étant à charge de la CPAM) mais doit aussi financer son local, son véhicule, le carburant, l’assurance, les parcmètres (beaucoup plus chers que le prix d’une piqûre !), le lavage de ses blouses, le paiement d’une association de gestion agréée, d’un expert comptable, ses repas pris à l’extérieur, la contribution foncière des entreprises,  le téléphone et la consommation téléphonique, son matériel bureautique et de télétransmission , le contrat d’évacuation des déchets de soins (déchets dangereux), ses frais de formation professionnelle, son assurance RC, les commissions que lui prend sa banque pour abriter son compte professionnel, les intérêts sur les emprunts d’acquisition d’un cabinet…..  Il lui restera donc en net 60% de cette somme soit 6,36 EUROS/H.

Un infirmier qui travaillerait 35H /semaine étalées sur 5 jours ouvrables, et qui n’accomplirait que des AIS3  gagnerait donc 6,36 X 35/5 par jour ouvrable soit 44,52 EUROS nets par jour ouvrable. Dans chaque semaine il y aurait 5 jours ouvrables. Il y aurait 5 semaines par an pendant lesquelles par hypothèse (et toujours pour comparer avec un salarié) l’infirmier libéral ne travaillerait pas et ne facturerait pas. Donc il ne resterait que 52-5 = 47 semaines où l’infirmier pourrait facturer et gagner 44,52 EUR par jour.

Donc l’infirmier gagnerait en réalité, par mois, 44, 52EUR x 5 x 47 semaines = 10.462,20EUR soit (divisé par 12 mois ) 871,85EUROS nets par mois. Le SMIC net est à ce jour de 1149,07EUR.

Ce calcul est encore faux car selon certaines associations de gestion agréée, les frais des infirmiers libéraux seraient de 45% et non 40% de leur chiffre d’affaires.

Il faut donc en finir avec la légende des AIS 3 qui constitueraient « l’un des actes les plus rentables » (entendu de la bouche d’une représentante de CPAM devant une Cour d’Appel). Mais ce qui est plus grave, c’est que les patients dépendants (ceux très malades ou en fin de vie) maintenus pour l’instant à domicile, pourraient bientôt se retrouver abandonnés, ou hospitalisés, par le jeu arithmétique d’une diminution du nombre de séances de soins x le nombre d’infirmiers admis à exercer dans une « zone », ou encore par une désertion des infirmiers qui ne pourraient, raisonnablement, survivre, si la progression de ce raisonnement jurisprudentiel se poursuivait.

Catherine Marie KLINGLER – avocat au Barreau de Paris

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Nullité de l’audition des patients dans le cadre d’une procédure d’indu (IDEL)

En titre "Les devises Shadok". Un shadok habillé en rouge avec des électrodes sur sa tête dit : "Excusez-moi ! J'ai oublié que j'étais amnésique."

Nous signalons ici une décision du T.A.S.S. de BREST du 28 juin 2017 qui soulève, sans en avoir l’air, un point intéressant :  celui des conditions de Droit dans lesquelles l’assurance maladie interroge des patients, lors d’une enquête sur l’activité d’un infirmier.

A en croire cette décision, rédigée en termes assez vifs, le tribunal a semble-t-il été indisposé par les conditions dans lesquelles s’était déroulée l’enquête préalable.

Le tribunal a d’abord clairement considéré que la procédure à suivre aurait dû être celle du contrôle médical, et non celle de la procédure administrative d’indu. Ce point est toutefois abordé de manière trop elliptique pour que l’on puisse en tirer des conclusions.

Mais surtout le tribunal adopte une position originale concernant l’audition des patients.

Comme elle n’arrivait pas à se faire communiquer les PV d’audition (la Caisse ne produisait qu’une synthèse), en désespoir de cause, l’infirmière avait fait soulever une Question Prioritaire de Constitutionnalité.

Elle invoquait le fait que des enquêteurs s’étaient introduits au domicile des patients sans que ceux-ci eussent disposé du moindre recours contre une telle intrusion.

Les PV avaient alors enfin été communiqués, afin de prouver que les patients avaient accepté librement ces visites domiciliaires.

Or une autre difficulté est alors apparue. Ces PV d’enquête commencent par l’avertissement, donné au patient, de ce qu’il encourt des sanctions pénales ; et de lui rappeler les textes en cas de fraude (au visa de l’ancien art .L 114-13 C.S.S.) ou de fausse déclaration (art.L447-1 du code pénal).

Ainsi les patients sont menacés de sanctions pénales au moment où il leur est demandé quels soins l’infirmier leur a prodigués.

Cela signifierait-il que les patients sont eux aussi contrôlés, afin de vérifier s’ils n’auraient pas bénéficié de soins que l’assurance maladie ne prend pas en charge (car sinon, pourquoi seraient-ils mis en garde contre une possibilité de fraude aux organismes sociaux) ? Si c’est le cas, c’est donc sous cette menace d’être considérés comme des fraudeurs aux soins qu’ils devraient alors décrire à l’enquêteur les soins, leur nature, leur durée. Leurs témoignages sont-ils alors vraiment libres et objectifs ?

Il est probable que le Tribunal ait été impressionné par les signatures tremblotantes de certains patients, âgés et fragiles. On sait déjà que certains patients sont parfois interrogés sur des notions de temps et de lieu, alors qu’ils ne bénéficient pas de toutes leurs facultés cognitives (voir en ce sens TASS DES BOUCHES DU RHÔNE du 5 novembre 2015 Recours 21202282 R./. CPAM des Bouches du Rhône, qui annule une procédure d’indu pour ce motif).

Dans cette ancienne affaire, une patiente avait attesté : «  lors du passage de votre inspectrice en 2010, je dois reconnaître que j’ai eu tendance à minimiser le temps de passage des infirmiers car je pensais qu’il s’agissait d’un contrôle qui portait sur les malades et j’avais peur qu’on me supprime des soins s’il apparaissait que ceux-ci étaient trop longs et donc trop coûteux pour la Sécurité Sociale ».

Dans l’affaire jugée par le Tribunal des affaires de Sécurité Sociale de Brest, celui-ci a estimé que les patients étaient traités comme des suspects.

Il conclut alors que leur audition est nulle faute d’avoir attiré leur attention sur le caractère libre de leur audition.

Audition libre ? cette terminologie est du domaine de la procédure pénale. Certes l’audition par un contrôleur de la CPAM n’est pas une procédure pénale qui se verrait appliquer les dispositions relatives aux interrogatoires de police. Peut-être le juge a-t-il voulu faire une application directe de la directive 2012/13/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 22 mai 2012 :

« Les suspects ou les personnes poursuivies devraient recevoir rapidement des informations sur l’acte pénalement sanctionné qu’ils sont soupçonnés ou accusés d’avoir commis, et au plus tard avant leur premier interrogatoire officiel par la police ou une autre autorité compétente….. »

La CJUE estime dans sa jurisprudence qu’une directive a un effet direct si elle est claire, précise, inconditionnelle et si le pays de l’UE n’a pas transposé la directive dans les délais (arrêt du 4 décembre 1974, Van Duyn) . On peut soutenir que la directive précitée n’a, à ce jour, été transposée dans le Droit français que de manière incomplète, puisque (entre autres lacunes signalées par le Syndicat de la Magistrature dans ses communiqués) elle ne vise que les poursuites pénales et les enquêtes exercées par la police, et non les enquêtes réalisées par une « autorité compétente » comme un contrôleur.

Est-il possible que des patients, malades et fragiles, interrogés par un contrôleur de l’assurance maladie,  bénéficient de moins de droits que des suspects interrogés par la police ? Ce jugement, venu du bout de la Terre (le Finistère) se refuse à l’admettre.

Peut-être cela doit-il nous faire réfléchir à ce que subissent les patients, âgés et malades, lors d’un tel contrôle.

À noter que cet Arrêt a été confirmé par la Cour d’Appel de Rennes, mais pour d’autres motifs. La Cour a considéré que l’infirmière avait été privée d’un stade de discussion car elle n’avait pas reçu de mise en demeure de payer. Argument classique, mais qui n’est pas admis devant la Cour de Cassation, de sorte que l’Arrêt de la Cour d’Appel de Rennes a été cassée……

À suivre …..

Catherine Marie KLINGLER
Avocat – Barreau de Paris

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La CPAM mise en échec à cause d’une signature

Bonne nouvelle pour une IDEL….alors que la CPAM lui avait notifié un indu et que le litige s’était retrouvé devant le TASS puis devant la Cour d’Appel, l’indu ne sera pas recouvré : la mise en demeure  (envoyée 2 mois après la notification d’indu)  n’était pas signée par  le Directeur de la CPAM,  mais par un anonyme qui avait apposé sa griffe au bas de la lettre ….

La procédure est une question primordiale dans tous les contentieux.

Un arrêt de la Cour d’Appel d’Aix en Provence du 14 juin 2017 statue sur un point intéressant, même si la solution n’est pas nouvelle. Nous remercions tout particulièrement l’infirmier qui se l’est procuré lui-même au greffe et qui nous l’a fourni.

L’arrêt déboute la CPAM de sa demande de paiement d’un indu, parce que la mise en demeure adressée à l’infirmière, n’a pas été signée par le Directeur de la CPAM ni par le Directeur adjoint ayant reçu délégation.

Rappelons (R133-9-1 al 2  C.S.S.  ) que cette mise en demeure doit être envoyée 2 mois après la notification d’indu.

La mise en demeure était signée par un technicien qui n’avait pas écrit pas son nom….

Il est permis au Directeur de la CPAM de donner délégation de signature, mais encore faut-il savoir à qui, donc avoir au moins le nom du délégataire, confronter ce nom avec celui du signataire, et prouver cette délégation.

Ici aucune délégation n’a été fournie par la CPAM. Cela tombe sous le sens car il est impossible de donner délégation à un anonyme. Donc le signataire n’avait pas le pouvoir de signer et la CPAM n’a d’ailleurs jamais pu fournir son nom, même a posteriori.

La personne qui a signé n’ayant pas les pouvoirs, la mise en demeure est nulle. Et faute de mise en demeure préalable, les fonds ne peuvent pas être recouvrés par la CPAM.

un chat en costume cravate avec des lunettes noires

Je ne parvenais point à protéger ma patte qui trempait toujours dans l’encre, et mes premiers traits d’écriture, tracés avec la patte autant qu’avec la plume, ne manquèrent pas d’être un peu épais. Des gens mal informés pourraient ainsi voir dans mes manuscrits du papier tâché d’encre. Mais les génies devineront sans peine le matou génial dans ses premières œuvres.

Ernest Theodor Amadeus Hoffmann, « le chat Murr »

Cette solution avait déjà été consacrée par un arrêt de la Cour de Cassation du 20 septembre 2012 N°11-23609 dans le cadre d’une notification d’indu adressée à une clinique. Une mise en demeure avait été adressée à la clinique, mais cette mise en demeure n’était pas signée du directeur de la CPAM et aucune délégation de signature n’était produite. La Cour de Cassation avait cassé l’arrêt de la Cour d’appel de ROUEN.

On retrouve cette jurisprudence dans un jugement du T.A.S.S. des Pyrénées Orientales du 12 février 2010, clinique X ./. CPAM,  jugements 20800717, 20800283 et 208000679 rapporté  seulement sous forme de sommaire dans la revue « FHP MCO » du 15 juillet 2010.

L’absence de mise en demeure, suivant une solution classique depuis 1989, empêche tout recouvrement de cotisations de la part d’une Caisse d’assurance sociale. Cette solution  est transposable au cas des « indus » : comme le rappellent les décisions précitées, ainsi que la circulaire interministérielle N°DSS /2B/4D/2010/214 du 23 juin 2010.  La mise en demeure préalable est nécessaire au recouvrement.

La solution dégagée est donc claire. La nullité de cette mise en demeure empêche le recouvrement.

On notera qu’à part cela l’arrêt de la Cour d’Appel d’AIX du 14 juin 2017 continue d’appliquer l’axiome 2AIS3=1H00,  devenu habituel.

Ici l’infirmière avait fini par indiquer des horaires de « travail ». Il en découlait qu’elle « travaillait » 12H00 par jour (voir à ce sujet notre précédent article sur la durée de « travail » d’un libéral, et sur la durée des AIS3).  La Cour d’Appel d’AIX en PROVENCE lui applique alors mécaniquement l’axiome 2AIS3 = 1H00 pour dire que l’infirmière ne pouvait facturer plus de 24 AIS3 par jour.

Il ne faut donc pas présenter comme une « règle » le chiffre de 34 AIS3 par jour relevé dans des arrêts de la Cour de Cassation (notamment 7 mars 2017 voir l’article « Durée des AIS 3 – le temps suspend son vol »). Tout dépend de l’«interrogatoire » de l’infirmier qui va indiquer combien d’heures il « travaille ».

A noter enfin que la  Cour d’Appel  n’annule  pas la notification d’indu en elle-même.  Seule la mise en demeure est annulée, ce qui selon la Cour empêche à ce jour le recouvrement des sommes réclamées par la CPAM.  Mais il reste que l’infirmière est limitée à 24 AIS3 par jour.

Enfin l’arrêt de la Cour d’Appel d’Aix en Provence du 14 juin 2017 rejette l’argument de l’infirmière, qui invoquait le non-respect de la procédure prévue en matière de contrôle médical (L 315-1 et suivants du code de la Sécurité Sociale).

La Cour rejette cet argument au motif que le contrôle était ici un contrôle administratif et non un contrôle de l’activité paramédicale de l’infirmière. Cette distinction pose de vraies questions qu’il serait trop long de développer ici et qui seront abordées dans d’autres articles.

 

Catherine Marie KLINGLER
Avocat – Barreau de Paris

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