Dans un arrêt du 11 juillet 2017 ,  la Cour de Cassation approuve la Cour d’Appel d’Aix en Provence d’avoir condamné à une peine de 6 mois de prison avec sursis (pour escroquerie) une infirmière libérale qui a facturé des soins et des indemnités kilométriques à la place de ses remplaçantes, alors même que les soins ont été réalisés et que les sommes ont été reversées aux remplaçantes.

Madame X, infirmière libérale, avait été victime d’un accident de la circulation qui l’a immobilisée pendant une assez longue période. Elle avait fait appel, en toute légalité, à des remplaçantes, pendant le temps de son indisponibilité.

Mais elle n’avait pas respecté les règles de facturation. Les remplaçantes auraient dû facturer les soins en barrant le nom de l’infirmière sur les feuilles de soin, ou (depuis 2016) facturer avec une carte spéciale « professionnel de santé remplaçant » et télétransmettre leurs factures.

Or, Madame X avait facturé elle-même et avait reversé à ses remplaçantes les montants reçus de la Caisse primaire.

L’infirmière n’en avait évidemment tiré aucun profit. Il est dit  dans l’arrêt qu’elle voulait simplifier sa gestion. Il est probable qu’il s’agisse de sa part d’une méconnaissance des règles, assez complexes, de facturation.

L’infirmière aurait pu invoquer (s’agissant de faits qui apparemment remontent à 2010 ) la requalification de l’infraction en « fraude aux prestations sociales », passible de 5000EUR d’amende (art L114-13 ancien du code de la Sécurité Sociale)  mais il faut croire qu’elle ne voulait pas invoquer ce moyen, et qu’elle souhaitait demander sa relaxe pure et simple.

Qualifier des faits d’escroquerie alors même qu’il n’y a ni enrichissement de l’auteur ni préjudice de la victime, et ceci en dépit des termes de la loi («à son préjudice ou au préjudice d’un tiers ») est devenu banal, contre l’avis de certains éminents auteurs.  Il est plus choquant de lire que la condamnation serait justifiée par des « manœuvres frauduleuses » accomplies par cette infirmière.

On aurait pu d’emblée penser à un « abus de qualité vraie » : certains individus peuvent se voir qualifier d’escrocs dès lors que, pour tromper leurs victimes, ils abusent de leur appartenance à une  profession qui « inspire confiance » (« abus d’une qualité vraie »).

Aux yeux de la Justice, ces professions sont en général : notaire, huissier, médecin ou dentiste, banquier, maire, receveur général des impôts…. Mais ici cet argument n’a pas été retenu et il faut croire que les tribunaux considèrent que la profession d’infirmier n’inspire pas suffisamment confiance pour permettre d’abuser de malheureuses victimes.

S’il n’y a pas usage d’un faux nom, d’une fausse qualité, ou abus d’une qualité vraie, alors le « simple mensonge »  ne suffit pas à caractériser l’escroquerie. Il faut des « manœuvres frauduleuses », c’est-à-dire des éléments autres que le mensonge, comme par exemple une mise en scène quelconque,  une attestation d’un tiers, ou tout autre élément extérieur au mensonge.

Or pour qu’il y ait escroquerie au moyen d’un écrit mensonger, « l‘écrit doit être une pièce distincte de celle exprimant le mensonge lui-même. (Jurisclasseur pénal art 313-1 à 313-3 fasc 20 N°72 par Michèle Laure RASSAT, professeur émérite des facultés de Droit).

Ces principes étaient encore appliqués tout récemment et les tribunaux ont considéré comme de « simples mensonges » ne constituant pas des escroqueries :

• Les mensonges d’un gérant de société qui truque le passif de la société pour vendre plus cher les parts sociales (Cassation Criminelle 8 janvier 2014 N°13-80442)
• Les mensonges d’un directeur de société qui fabrique des états de coûts de personnel « gonflés » pour tromper les actionnaires et la commission européenne, et la déterminer à donner des subventions publiques au niveau européen (Cassation Criminelle 12 novembre 2015, 14-82.819).

Y aurait-il, de la part des juges, une mauvaise compréhension de la réalité du quotidien des soignants ?  

« La question, très fréquente, en pratique, des surfacturations médicales pose des problèmes complexes pas toujours bien identifiés par la jurisprudence » (Jurisclasseur pénal art.313-1 à 313-3 Fascicule 20 par Madame RASSAT).

Les choses ont considérablement évolué ces vingt dernières années.

Le principe que le simple mensonge ne suffit pas pour qualifier une escroquerie a été longtemps appliqué systématiquement aux membres des professions de santé y compris quand ils surfacturaient leurs actes aux organismes de protection sociale (Cass. crim., 25 sept. 1997 : Bull. crim. 1997, n° 313 ,  Cass. crim., 24 sept. 1998   Cass. crim., 7 févr. 2001 , jurisdata 2001-009113  et bien d’autres). On considérait qu’il n’y avait escroquerie que si une action supplémentaire s’ajoutait, par exemple le fait de raturer ou surcharger les documents  (Cass. crim., 7 févr. 2001, n° 99-87.992 , Cass. crim., 13 janv. 2010, n° 09-82.071).

Progressivement on a vu apparaître des décisions qui punissaient d’escroquerie de simples surfacturations où aucun élément ne venait s’ajouter au mensonge ( Cass. crim., 8 juin 1999, n° 97-11.927, Cass. crim., 17 déc. 2014, deux arrêts, n° 13-88.520 et d’autres encore). Ces décisions punissent clairement le simple mensonge, au lieu de rechercher (conformément à la loi) les autres éléments nécessaires à la qualification d’escroquerie.

« Il est permis de penser que les choses deviennent de plus en plus floues avec le temps et  que le droit positif actuel, en la matière, est très incertain »  même source, Jurisclasseur pénal art.313-1 à 313-3 Fascicule 20 par Madame RASSAT).

Mais cette évolution ne concerne pas que les soignants. Elle s’attache en réalité non pas à un type de personnes, mais à certains types de documents qui sont désormais pour ainsi dire sanctifiés, et qui ne peuvent être utilisés pour « mentir », à peine de quoi le simple menteur se transforme tout à coup en dangereux escroc….

L’idée des juges est que certains documents doivent inspirer confiance plus que d’autres. La souillure d’un simple mensonge sur leur surface constitue alors une escroquerie.  Ce fut le cas d’abord pour des documents publics, puis pour les cartes grises, et récemment l’épidémie s’étend aux bilans et aux déclarations de TVA.

Cette évolution a pu surprendre car si le code pénal punit les « escrocs » qui utilisent une profession honorable pour inspirer confiance, il n’est, par contre, pas prévu par la loi de réprimer plus gravement un mensonge à cause du support sur lequel il est écrit.

Il faut bien trouver une explication et on en conclut finalement que certains documents, par leur nature, sont plus que des documents. Choisir de les utiliser pour mentir serait en soi une manœuvre distincte du mensonge lui-même.

« Décider que la simple production d’un faux bilan constitue une manoeuvre  frauduleuse, c’est reconnaître que cette sorte d’écrit porte en lui-même l’élément extérieur détachable du mensonge qu’il contient et de nature à lui donner force et crédit », Professeur Y. Mayaud dans « le mensonge en Droit pénal », thèse Lyon 1976 p.372.

Le  nombre de documents ainsi sanctifiés augmente constamment, signalé par les auteurs dans les revues juridiques. Y figurent par exemple désormais les bilans comptables, et les déclarations de TVA. Les mentions erronées effectuées sur ces supports, lorsqu’elles sont répétées, sont systématiquement qualifiés d’escroquerie (Cassation Criminelle 12.09.2006 , N°05 87.609).

Les documents ainsi « protégés » sont souvent ceux adressés à des administrations ou des personnes morales chargées d’un service public. Ainsi les professions de foi des futurs candidats à de futures élections ne devraient pas être atteintes par cette pandémie…. On voit poindre le souci de réprimer plus durement les atteintes à ce qu’on considère comme les biens matériels publics.

Il reste que le cas de l’infirmière X… est marginal puisqu’elle n’a facturé que des actes réellement effectués, sans surfacturation aucune. Le seul « mensonge » consiste à les avoir envoyés depuis son propre terminal. Les règles de la profession d’infirmière et en particulier celles relatives aux différents statuts (remplaçant, collaborateur), et à  la facturation sont non seulement complexes mais mal connues. L’ erreur commise par madame X…. est relativement répandue encore à l’heure actuelle et cette décision fait donc frémir.

Catherine Marie Klingler
Avocat au Barreau de Paris